适逢世界范围内新冠病毒猖獗的当下,每每想到餐饮、娱乐、旅游、运输等劳动密集型、需大量接待“客人”的经营单位及其雇员在疫情期间经营之艰难与生活之艰辛,不禁唏嘘不已。该问题恰恰是与我们研究的领域密切相关的。市场经济社会不可能离开雇佣,雇佣不可能摆脱解雇与裁员,这是市场经济社会优胜劣汰和社会生产要素市场化随机分配的组成部分。我这个年龄的学者对于计划经济时期的用工模式有着亲身体验和体会,固定工与终身制可能对一部分劳动者而言,是躺在“温柔之乡”里不用担忧前程与风险,工资、福利、退休与疾病保障等有着国家可依靠。但是,这种没有解雇的用工模式背后就是企业和社会效率的损伤,亦有企业中部分因无法拿到超出普通劳动者若干报酬的“专业能人”或“经营者”,他们会因过于平均而不满,平均主义的待遇不仅使部分行为不端者不能受到惩戒而离职,亦造成了“专业能人”和“经营者”等劳动者无法发挥效率。1992年之后,中国特色的社会主义市场经济体制得以确立,上述计划时期企业经营与用工模式开始剧烈变向。1993年我硕士毕业分配到劳动部政策法规司,开始工作就接触到了“经济性裁员”这个新名词。《劳动法》(草案)中已经明确规定相关经济性裁员的内容,我硕士专业是民法学,是传统民法的一些东西,连物权、债权概念都较少使用,直到王利明教授他们几位编著的《民法新论》出版以后才开始接触上述概念,没有商法内容,更无民法与劳动法关系问题的学习,劳动法完全是一个全新的领域。《劳动法》颁布后,经济性裁员制度只有第二十七条一个条文。为便于《劳动法》的实施,劳动部以部门规章的形式将该法的相关规定细化,《企业经济性裁减人员规定》就是《劳动法》即将生效之前颁布的。想起我那些每天都在审核部门规章的日子,想起《企业经济性裁减人员规定》就是当年我本人直接审核的规章之一,不禁感慨岁月无情,人生易老。《企业经济性裁减人员规定》较之《劳动法》第二十七条规定而言,有了十二个条文,相对详细一些。遗憾的是,《劳动合同法》有关经济性裁员又仅仅规定了一个条文,即该法第四十一条,自此以后,除最高人民法院相关司法解释有所涉及外,在国家层面,企业裁员便再无其他法律规范。我2005年在中国政法大学期间,有几个我国台湾地区的在职研究生,那时他们对大陆有若干的陌生感和热络感,有位同学给我带了一本我国台湾地区现行劳动法规汇编,其中有一部法律是“大量解雇保护法”,我简单翻阅后得知,此为我国台湾地区的裁员保护规定,德国也有相关法律。
世纪翻转二十年来,中国劳动法学、社会保障法学,尤其是前者取得了长足进步,劳动法若干领域的成果已经步入学术行列,虽然它与民法、刑法、诉讼法、法制史这样的传统的学术积淀深厚的学科无法相比,但是,该领域年轻的学子们完成了若干领域的理论拓展。前些日子华东政法大学李凌云副教授将同行的学术成果发送到“中国社会法”的微信群里,集中交流一下学术,实为一件为大家服务的好事,其中有一个系列关注的问题就是解雇保护。当然,解雇保护的问题既体现在个别解除劳动合同的情势中,也体现在裁员的保护措施设置上。劳动立法是社会立法中的重要一项,劳动法必然体现出它相应的社会政策属性。众所周知,若是过多的劳动者“丢掉饭碗”,没有饭吃,会引发社会问题,危及社会稳定。企业裁员与对雇员的解雇保护是事物的一体两面,全社会范围内,企业不可能不裁员,裁员又不可能没有顾忌、没有限制,劳动法上法律制度之构建几乎就是平衡与取舍,裁员法律制度实在是不好平衡与拿捏的制度创制。
认识王倩是自她归国之后。德国留学归来的这几位博士有侧重从事劳动法教学科研的,也有侧重社会保障法教学科研的。他们都是绝对的新鲜血液,在国内他们多数没有博导,作为业余导师我非常乐意,也尽力加强和他们的联系。王倩攻读法学博士时师从德国著名劳动法学家、不来梅大学法学院教授多伊普勒,他也是台湾政治大学林佳和教授的导师。多伊普勒教授对中国友好,自20世纪90年代中德劳动立法合作项目启动后,刚五十多一点儿的他曾多次来过中国,活跃于立法咨询、科研教学各领域。王倩回国后执教于同济大学法学院,一心从事劳动法的科研教学工作,这本专著是她学术成果的一个部分。从专著内容来看,她并没有陷入部分海归学术上不能返国的境地,著作的内容体现了中学为体、西学为用的特色,所探讨的问题植根于中国现实问题和中国法本体,又充分借鉴了域外资料和经验。这样的著述才是国内学者欢迎的,如果全部引进或者纯粹介绍分析域外制度,无法与国情相结合,难免脱离实际。王倩的著述将两者有机结合,对于研究该领域的其他学者,可谓有充分的参照与佐证。
“经济性裁员”,顾名思义,乃指从企业经营效益视角所着手的裁减受雇者的行为,不含有任何政治色彩和歧视色彩,裁员起因于企业经营困难。我国企业裁员,依据现行法律制度的规定,须在企业破产重整、经营发生严重困难、转产或重大技术革新和其他客观经济情况发生重大变化等情势之下。企业依法裁员受法律保护。而现行企业经济性裁员制度颇为粗糙,实施过程中漏洞过多,许多规定难于解释和理解造成法律实施困难重重,诸如“客观情况发生重大变化”之“重大”、“企业经营发生严重困难”之“严重”,在现行法律规定中没有任何再加以解释的文字表述,也没有任何情形的比照,使得法官和仲裁员对于这样的规定在实践中无所适从。裁员必然有法律上的定义,否则极有可能转圜而成个别解雇,例如,裁员100人如果分散于一年之中,必然体现为个别解雇,而如有期限界定,个别解雇形式之外实质上乃是企业裁员。从应然视角,企业经济性裁员所应负担之义务肯定大于个别解雇,从与政府相关关系看,只有裁员才负担报备(行政备案)甚至批准程序,换言之,企业负担有相应的公法义务,而个别解雇无须负担如此义务。裁员要经过政府之手,乃是政府在后续事宜上须负担相关义务。企业裁员后,失业劳动者要生活,亦须再就业,失业保险给付乃是重要的社会保险行政给付。政府的行政义务不可能丢弃,政府在“背着抱着都一样”的情势下,必然要考虑哪个更为省事和省力气,然而我国现行法下企业裁员与失业保险、就业促进环节并无直接联系。我国《劳动合同法》第四十一条之规定仅仅是“听取工会意见”,听取意见后是裁,还是不裁?听取意见,是只听不取,还是听而又取?这些都是悬而未决之事宜,事实上,劳资协商是裁员的一个重要程序和环节,如果企业裁员完全“一意孤行”,完全不考虑工会和职工意见,即使法律规定有再好的“保护”措施和“兜底”条款,实践中亦会漏洞百出。
概而言之,王倩的这部著述为理论与实务界深度思考和研究该问题打开了一扇窗户,大家可以呼吸更多新鲜空气。当然,任何著述不可能完美,这部著述结构上,背景取材上尚有部分不足,但瑕不掩瑜。这部著述是部好作品,也是本学科内又一部重要的理论著述和学理资料。
路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。劳动法领域若干研究才刚刚开始,企冀年轻学子更加努力,亦希望王倩学术之路越来越宽。
郑尚元
2020年5月29日
于清华大学法律图书馆
序 / 1
第一章经济性裁员制度概述 / 1
第一节经济性裁员的现行规定 / 2
第二节经济性裁员的理论研究现状 / 6
第三节经济性裁员的司法判决数据统计 / 10
一、 案例初步检索结果 / 11
二、 案例精细检索结果 / 13
第二章经济性裁员的裁员事由 / 20
第一节法定裁员事由的理解与适用 / 20
一、 破产重整 / 20
二、 生产经营发生严重困难 / 24
三、 转产、重大技术革新或者经营方式调整 / 31
四、 其他客观经济情况发生重大变化的情形 / 38
第二节德国法中基于经营原因的解雇 / 44
一、 企业外的原因和企业内的原因 / 46
二、 司法实践对于经营决策的有限审查 / 51
三、 用工需求的变化 / 57
四、 证明责任的分配 / 58
第三节我国裁员事由的重构:立法论上的完善建议探讨 / 59
一、 观念的转变 / 59
二、 裁员情形的重新设置 / 64
三、 与基于“客观情况发生重大变化”的解雇的关系 / 70
第三章基于“客观情况发生重大变化”的解雇 / 80
第一节法理基础的问题 / 81
一、 情势变更原则在劳动法中的适用 / 81
二、 基于继续性合同本质和关系契约理论的分析 / 86
三、 对非过错解雇的限制尺度设定 / 88
第二节变更劳动合同的要求 / 91
一、 规则与实践的冲突 / 91
二、 有关调岗的若干疑问 / 93
三、 德国法的相关经验及其启示 / 97
第三节典型情形解析 / 104
一、 合并、分立、股权收购、资产收购 / 105
二、 组织结构调整 / 109
三、 法律政策变化 / 112
第四章经济性裁员中的劳资协商 / 114
第一节劳资协商的重要作用 / 114
第二节规定和实践 / 117
一、 现行规定导致的疑惑 / 117
二、 裁审实践的现状与集体劳动法 / 122
第三节德国法中的劳资协商 / 123
一、 《解雇保护法》第十七条的规定 / 124
二、 《企业组织法》第一百一十一条及以下规定 / 126
三、 《企业组织法》第一百零二条的规定 / 136
第四节现行劳资协商制度的改进 / 139
一、 《企业裁减人员规定》(征求意见稿)的相关规定 / 139
二、 裁员与单个解雇在程序上的协调 / 141
三、 经济性裁员中劳资协商制度的重塑 / 143
第五章经济性裁员中的政府参与 / 153
第一节“向劳动行政部门报告”的含义 / 153
第二节德国法模式与法国法模式的对比 / 156
第三节行政许可还是行政备案? / 159
一、 行政许可 / 159
二、 行政备案 / 161
三、 我国不宜对裁员设定行政许可 / 163
第四节政府在经济性裁员中的其他角色 / 166
第六章避免或减少裁员的措施 / 170
第一节“最后手段原则”的初步体现 / 170
一、 域外法中的最后手段原则 / 170
二、 我国的相关规定分析 / 171
第二节减少裁员之策的德国经验 / 173
一、 消耗工作时间账户 / 173
二、 短时工作制 / 175
三、 减时减薪 / 176
第三节我国相关制度的完善 / 177
一、 《企业裁减人员规定(征求意见稿)》的相关规定 / 177
二、 整体思路和具体措施 / 178
第七章经济性裁员中的解雇禁令 / 184
第一节《劳动合同法》第四十二条的解释与适用 / 184
一、 法条的变化:与《劳动法》第二十九条相比较 / 184
二、 该解雇禁令是否适用于协商一致解除? / 185
三、 地方层面上规定的扩展适用 / 189
第二节德国特殊解雇保护制度 / 190
一、 雇员集体利益代表 / 190
二、 特殊的雇员个体 / 195
第三节我国解雇禁令规定的不足和改进 / 198
第八章经济性裁员中的优先留用 / 202
第一节优先留用制度的现行规定与司法实践 / 202
一、 新增规定的立法意图 / 202
二、 司法实践中的诸多疑问 / 203
第二节德国法中的“社会性挑选” / 208
一、 社会性挑选范围的确定 / 209
二、 社会性挑选的标准与权重 / 211
三、 社会性挑选的调整 / 215
四、 劳资协商的自主空间 / 217
五、 社会性挑选发生错误的后果 / 219
第三节我国优先留用制度的完善 / 221
第九章经济补偿金制度的修改 / 228
第一节前置性问题:经济补偿金的性质与功能 / 229
一、 学界的不同观点 / 229
二、 基于我国国情的考察 / 231
第二节制度替代的德国经验 / 235
一、 合法解除无需支付经济补偿金 / 236
二、 解雇保护水平非常高 / 236
三、 解除通知期等于有收入保障的缓冲期 / 237
四、 完善的劳资共决制度:社会计划 / 238
五、 失业保险制度发达 / 239
第三节中长期的“大修方案”和短期的“小改方案” / 239
一、 中长期规划:大修方案 / 240
二、 短期规划:小改方案 / 243
第四节灵活与安全之间的平衡之道 / 245
结语 / 247
第一节经济性裁员制度的修法背景 / 247
一、 历史变迁:逐步打破“铁饭碗”的过程 / 247
二、 关于《劳动合同法》修改的争议 / 250
第二节经济性裁员制度的完善方案 / 253
一、 立法模式 / 253
二、 解雇事由 / 255
三、 劳资协商 / 257
四、 政府参与和减少裁员之策 / 259
五、 解雇禁令和优先留用 / 261
六、 经济补偿金 / 263
附录德国解雇保护制度简介 / 265
一、 德国解雇保护制度的历史发展 / 265
二、 解雇的分类 / 271
三、 解雇保护三原则 / 276
四、 解雇保护之诉 / 283
五、 解雇保护制度的批评和改善意见 / 291