柔性行政方式类型化与法治化研究_莫于川著_9787519744670

从高权型、管制型政府向服务型政府、法治政府转变，是行政管理改革和行政法制革新的重要发展进程，体现了以人为本、为人民服务和推进依法行政的价值观。服务型政府和法治政府建设领域广泛、内容丰富、矛盾集聚，积极和规范地运用柔性行政方式符合新时代行政法治实践要求，选择柔性行政方式及其法治化研究是一个重要突破口。《柔性行政方式类型化与法治化研究》是中国人民大学科学研究基金项目“柔性行政方式及其法治化理论与制度研究”的阶段成果，在界定服务型政府和法治政府的基本理念、理论基础、构建原则和法律制度的基础上，系统深入地探索柔性行政方式的特殊性、规范化和法治化路径，特别是选择14种当下*常见和广泛使用但极易引发违法侵权争议的柔性行政方式进行了分类研究，就其诸多理论问题和实务问题作了系统深入的阐述，提出了法治化路径分析意见。对于创新行政管理方式、建设服务型政府和法治政府，提升政府治理现代化和法治化水平，推动形成行政机关与相对人之间的和谐关系，促进和谐社会建设，具有重要的理论价值和实践指导意义。

序言　执法如山亦可如水，人本法治刚柔并济
莫于川教授对柔性行政方式的潜心研究已有20多年。我在20世纪即拜读过他的专著《行政指导论纲——非权力行政方式及其法治问题研究》。21世纪初他又出版了新的专著《行政指导要论——以行政指导法治化为中心》，与人合著《法治视野中的行政指导》，并在各种学术期刊上发表了多篇专论或兼论行政指导的学术论文，故被行政法学界誉为“莫指导”。行政指导是一种典型的柔性行政方式。“柔性行政方式”概念的提出是莫于川教授对行政法制建设的重大贡献。从理论的提出到实践的推广，行政一改高权、压制的面向，逐渐向具有温和、可接受的方向转变，莫于川教授对此功不可没。他从诸如行政指导、行政协议、行政和解、行政奖励等诸多行为方式中提炼和升华出“柔性行政方式”的概念，是其具有很强的学术敏感性和学术创新能力的表现。
在建设中国特色社会主义的新时代，推进国家治理体系和治理能力现代化是一项系统工程。在行政法治领域，推进这一工程建设需要通过观念更新和制度创新来实现行政治理体系和行政治理能力现代化。为此，除了对传统刚性行政方式进行民主化、科学化和法治化改造以外，还应当不断加强对柔性行政方式的研究、运用和推广，从而促进政经协调发展、建设和谐社会。
柔性行政方式是随着现代市场经济发展、行政民主化水平不断提高以及法治政府建设不断推进的背景下，许多中央政府部门和许多地方政府长时期探索和开展的行政治理创新。改革开放40多年来，我国行政管理方式发生了深刻的变革，这主要表现在从传统单方性、命令性、强制性的刚性行政方式，逐渐向体现双方或多方合意性、自愿性、协商性的柔性行政方式转变。行政领域开始出现刚柔并济、双管齐下、齐抓共管和协同治理的局面。我国行政治理方式、行政治理体系和行政治理能力发生了根本性的重大变化。行政法治建设的新思维、新模式、新举措引起了高层领导决策机关的重视。中共中央办公厅、国务院办公厅均在有关规范性文件中要求各级政府在行政管理实践中不断推广和运用柔性行政方式进行国家管理和社会治理。
与实务界积极推进柔性行政方式运用的态度不同，学术理论界对于这一机制的关注与研究则稍显冷清。一些学者至今仍对柔性行政方式还不大了解，甚至还有人（学术界和实务界均有人）对柔性行政方式持否定态度。这种情况显然不利于加强和推进柔性行政方式的推广运用。在建设社会主义法治国家以及推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，我们必须改变上述倾向。为此，学术界应当加强对柔性行政方式的全面、系统和深入研究，以帮助人们正确认识柔性行政方式的概念、法律属性、功能以及基本原则，柔性行政方式在执法体系中所具有的包容性以及在行政法上所具有的正当性；了解各个国家和地区在这方面的具体做法、特点；明确柔性行政方式的适用条件、风险控制以及监督救济途径、柔性行政方式的效力以及柔性行政方式的行使限度；等等。
为了进一步全面、系统和深入解读柔性行政方式，加强各方面对柔性行政方式的认识，莫于川教授带领他的研究团队从理论和实践的视角，运用规范分析和实证研究相结合的方法，对当下*常见、*流行和*常用的14种柔性行政方式，即行政指导、行政规划、行政契约、行政备案、行政经营、行政购买（政府采购）、行政服务、行政给付、行政资助、行政协助、行政奖励、行政调解、行政和解、行政道歉逐一进行了研究。分析了每种柔性行政方式的概念、特征、功能和程序，并对实践中可能面临的问题、风险和矛盾进行了探析，并提出了法治化的对策。可以说，这是迄今为止在这一领域*系统的理论探索。
尽管目前人们对柔性行政方式的概念、特征、功能、风险、程序、监督、救济等内容的认识还存在较多争议，但柔性行政这种现象在实践中已经大量存在并有继续发展的趋势，从而迫切要求学术界加大深入研究的力度。学术研究是一个不断提出批评、反思和改进的过程，这个过程正是学术繁荣的途径。本书作者对柔性行政方式的研究及其成果，不仅对于推进行政法学在这一领域的研究具有重要作用，而且对于推进我国依法行政、建设法治政府、法治社会和法治国家亦具有一定的指导或参考作用。
近闻莫于川教授在工作之余研习太极拳法，这也在某种程度上契合了他提出的柔性行政方式。我们知道，太极拳是一种非常柔性的运动，但它对于促进身体健康是非常有效的，这也是莫教授以另一种方式分享他给我们的启示。
是为序。
并向广大读者推荐此书。
姜明安北京大学法学院教授、博士研究生导师，中国法学会行政法学研究会副会长。
于北京大学法学院陈明楼
2019年9月10日改定

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