德国侵权法（第5版）——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金_[德]埃尔温·多伊奇 [德]汉斯-于尔根_9787300224060

本书是一本经典的德国侵权法教科书，全书分为三个部分：
（1）一般理论：主要包括侵权行为的构成（行为、因果关系、违法性和过错）、数人侵权、免责事由
（2）具体的责任构成：过错责任、危险责任和客观的担保责任
（3）责任的后果：财产与非财产损害赔偿、预防请求权、程序和赔偿
本书的特点在于用最简短的语言表述最深刻的侵权法原理。

第一部分一般理论
第一章损害承担与损害责任
一、损害承担的种类
1.原则:法益所有者损害自负应从如下原则出发:即法益所有者应自己承担该法益上的损害（casum sentit dominus）。一般情况下，损害由法益所有者来负担，至少其应作为第一承担者，这符合事物的本质。谁获得利益，谁就要（首先）承受损害。与该损害承担一般规则相对应的例外规则是，由他人来承担自己的损害。这被定性为例外就已经表明，承担损害需要具备一个特别理由。人们将该理由称作“归责”（Zurechnung）。 2.作为责任依据的归责归责或可归责性（Zurechenbarkeit）是将所遭受的损害转嫁给他人的法律理由的总称。其前提首先是存在一项损害。其后，归责发挥作用，使得他人承受该项损害。可归责性原则上只针对人的行为而产生。因而，责任法上的损害承担与对个体上的人及其行为的归责相关。这一责任的依据不是财产减少、保险抵偿或一般性的社会考量。归责涉及的毋宁是人的行为。损害责任原则上是行为责任。只有那些由人的意志支配的行为引发的损害才能被转移分担。没有任何一种责任会建立于自然事件或非意志支配的行为之上，如人的反射或是尚未被人类饲养之野兽的侵犯。因此，德国联邦最高法院（BGH）认为，玩保龄球时原因不明的受伤并不构成一项责任基础。虽然某人的脸被扔出的保龄球击中，但不能确定的是:该保龄球是被人有意掷出，还是当球手遭受胃部击打后作为反射动作不得不扔出的。联邦最高法院认为，赔偿请求权的首要前提是存在一项人的行为（Tun），且该行为要受人的意识控制和引导。法院进一步指出，在物理强制下实施的或是经由外在作用而引发的反射性动作，根本不是一种行为（Handlung）。法院认定:受害人仍须承担下列证明责任，即其所受伤害是因他人的某项行为（Handlung）引起的（BGHZ 39，103; BGH VersR 1986， 1241:根据外在原因和内在原因而有所区别）。然而，练就的或自动实施的进攻性或防御性动作是一个行为（Handlung）。因而，联邦最高法院（BGH VersR 1968，175）判定:向后方未加控制的击打是一种受意志决定的防御性行为，而不是一种无意识的（willenlos）反射性动作。 3.主观归责与客观归责当行为（Tat）和行为后果（Tatfolgen）可归咎于行为人个人时，便构成主观归责。在故意和可指责的过失（verwerfbare Fahrlssigkeit）时，存在主观归责; 这对痛苦抚慰金以及与有过错（Mitverschulden）意义重大。另外，责任能力（Zurechnungsfhigkeit）一般与主观归责相关。当一个事件（Geschehen）或后果（Erfolg）通过某种方式可归因于（zurückgeführt）某个人的意志时，该行为（Tat）就是客观上可归责的。只要后果与行为人的意志存在一般性联系即为已足。存在许多客观归责情形:其从客观类型化过失开始、横跨危险责任，直至相当因果关系。
二、损害赔偿责任的基础
作为所有权人对物之损失自负其责（Sachzustndigkeit）原则① 的例外，损害赔偿义务需要特别的法律依据。该类所谓的责任基础（Haftungsgründe）或基于历史发展而来，或为实证法所构建。责任基础分为一般性的责任基础和补充性的责任基础。过错原则（Verschuldensprinzip）表明，行为人始终仅因故意和过失而负责，而不必为偶然事件（Zufall）负责。因而，补充性的危险责任总是以特别的法律规定为前提条件，例如机动车持有人或药品生产者的责任。 1.过错责任罗马侵权法已经发展出了过错责任。因循古罗马（altrmisch）规则的范式，《十二表法》已经区分蓄意行为（überlegte Tat）和非故意行为（unvorstzliche Tat）。这在财产损害法上得以进一步发展。公元前286年《阿奎利亚法》（lex Aq-uilia）确立了对物的不法侵害（damnum iniuria datum）的前提条件，这在解释时被理解为:损害必是因某个有过错的（schuldhaft）行为而导致。过错（culpa）在此处第一次涵盖了故意（dolus malus）和过失（neglegentia）。偶然事件（casus）不会引发责任。在现行法上，过错责任（Schuldhaftung）已经增强为过错原则（verschul-densprinzip）。过错原则有两方面的功能。其积极方面的作用在于:对于过错，也就是故意和过失，行为人始终需要负责。过错原则消极方面的意义在于:行为人仅需要对于过错、而非对已有的不利后果或违法性承担责任。过错原则明文规定在《德国

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