新民说清代习惯法_梁治平著_9787549563913

　　《清代习惯法》是梁治平先生依据清代官府档案、民间契约和民国初期的司法调查等第一手材料，对清代习惯法进行了迄今为止最为系统的探究，其讨论的范围，由清代习惯法的渊源、背景、流变、直至习惯法的性质、形态、功用，以及习惯法与国家法的关系和习惯法研究在社会理论上的意义。无论是从材料上,还是从内容上,该书都堪称法律史研究中的典范。
　　《清代习惯法》一书中的研究，实际上是接续了作者在《寻求自然秩序中的和谐》一书的“大传统”研究成果，把思路延伸到了“小传统”的层面上。所谓的习惯法，按照梁先生的解释，“乃是这样一套地方性规范：它是在乡民的长期生活与劳作过程中逐渐形成的：它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要是在一套关系网络中被予以实施”。

　　自序
　　这本小书是一些机缘凑合的结果。
　　在完成于1988年的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书中，我用了相当的篇幅来讨论中国古代的“私法”或“民法”问题。不过，当时我所关心的与其说是这个问题本身，不如说是一些更大也更具根本性的问题，比如中国古代法律受什么样的精神支配，其内在的逻辑又是什么，等等，而我在探究这些问题的时候，又主要是从所谓“大传统”入手，对于“民间法”的各种形态则注意不够。这些都或多或少地妨碍了我对古代“私法”或“民法”的全面了解。
　　两年前，我得到了一个进一步考察这个问题的机会。当时，我应中国社会科学院外国文学研究所刘东先生之请参加了一个有关中国文化与现代化问题的研究计划。我决定继续中国古代“民法”问题的研究，并选择了“清代习惯法”作研究题目。
　　1994年末，我提交了一份大约6万字的论文。这篇论文的篇幅已经大大超出了“研究计划”方面的要求，但仍不足以容纳我所要讨论的问题。于是，我在上述“研究计划”结束之后继续统一研究。论文最后在1995年5月间完成，题为“清代习惯法研究”，共10万余字，这就是本书的主干。
　　《清代习惯法研究》一文完成之后，中国文化研究所的刘梦溪教授决定全文收入正在筹备之中的《中国文化研究所学报》(第一卷)。又有一些热心的朋友敦促我尽早出版单行本，以广流传。几经犹豫之后，我把这样的想法商之于梦溪教授，承他惠允和支持，于是就有了这个单行本。当然，读者现在看到的这本书，不但新增加了“导言”和“跋”，而且书名也作了调整，这倒不是为了使本书看上去更像是一本书，而是为了更好地揭示书中所讨论的问题及其意义。事实上，关于清代习惯法的研究只是我计划中另一项研究的一个部分，而以目前的形式发表这一研究，终不免造成种种缺憾，这也是为什么我在决定出版单行本之前犹豫再三。
　　在中国法律史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓“民法”的研究向来都是非常地不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。近年来，这种情况正在改变。比如美国的一些中国历史学家主要由地方官府档案入手展开对清代和民国时期民事司法的研究，已有一些阶段性的研究成果发表；日本的明清法制史研究也在其以往研究的基础之上提出了许多重要问题。这些研究，读者从本书的相关讨论中应当能够约略地见出。当然，只是通过一些商榷性意见来了解这些研究及其重要性是很不够的。我希望这些域外的研究都能够及时和完整地被介绍给中国的研究者，相信这对于国内学者的有关研究是非常有益的。
　　在中国作学术研究，利用图书馆和获取最新的海外资料差不多同样困难。我应该感谢那些为我查找和提供资料的朋友，没有他们的帮助，这项研究不可能顺利地完成，这里，我要特别提到下面几位朋友的帮助：香港大学法学院的陈弘毅教授和福特基金会的张乐伦女士为我提供了一些当时不易获得的英文资料，日本九州大学法学部的王亚新教授提供和翻译了一些重要的日文文献，北京大学法律系的硕士研究生强世功代我查找和复印了一些对于本书来说是基础性的资料。此外，也感谢刘东先生为我提供了最初的研究契机；感谢刘梦溪先生应允我将《清代习惯法研究》一文作单行本出版。本书中制成图片的古代文书原件均由藏书家田涛先生提供，在此一并致谢。
　　1996年7月8日于北京万寿寺寓所
　　再版后记
　　拙著自1996年出版至今，已过去将近二十年了。时光流逝，我当初关注的问题，如习惯法、民间法。小传统，以及传统法秩序的多元性质等，如今不但为学界耳熟能详，而且也得到了更多面、更深入的讨论。近年来，随着跨领域、跨学科对话的展开，新材料尤其是地方司法档案的发现，以及更多相关研究的开展和出版，综合既有研究，推进和深化对传统中国法律与社会的理解，这样的前景应当是在期待之中。当此之际，拙著的重新印行，或者正逢其时。
　　拙著问世之后，在国内曾经引领一时风气，在域外同道中间亦不乏积极回应。只是，拙著自1999年重印之后，迄未再版，以至于今天欲求此书者，只能在网上搜到店家自制的复印本。造成这种情形的一个原因，是我对再版旧著既无热情，亦少动力，此次若非广西师范大学出版社范新先生再三敦促，再版之事恐怕还是遥遥无期。借此机会感谢范新，也感谢负责编辑拙著（不止这一种）的徐婷和向雳，感谢她们为出版拙著所做的一切。
　　这次再版，除了把旧版书名《清代习惯法：社会与国家》改为现在的书名，还改正了拙著初版时的误植，并有少量字句上的修改。书前所附清代民间契约文书图录，系由旧版图录扫描制成，其清晰程度不如原图。因为原件不存，要解决这个问题，最便捷的办法，是另择几件民间文书来替换。不过，我宁愿保留这些不够清晰但是独具意义的图录，以此纪念这些图版原件的提供者，藏书家及法史研究者田涛先生，一个正派、热情、直率但却过早离世的朋友。
　　二零一五年一月十一日
　　农历甲午冬月廿一
　　写于西山忘言庐

　　问题
　　从法律社会学的角度去观察中国古代法，至少有两种不相谐的现象可能会立即引起我们的注意。其一，中国古代法中最正式且具有实效的部分，从公元8世纪上半叶的《唐律》，到18世纪仍然在当时法律体系中占据核心位置的《大清律例》，陈陈相因，一脉相承，有着惊人的相似性；清人薛允升指出：“尝考唐律所载律条，于今异者八十有奇，其大同者四百八十有奇。今之律义与唐律合者，亦十居三四。盖其所从来者旧矣。”然而在此千余年间，中国社会所经历的变化却是缓慢而巨大的。这里只需指出一个简单的事实：从东周到唐末，同一地理范围内的人口数量没有超过6000万；宋、明两代人口增长最多时达到一亿左右，而在清代不到300年的时间里面，人口总数竟由一亿左右增至四亿以上。其二，中国古代法典，无论《唐律》还是《大清律例》，都绝少关于“私法”的规定。与此形成鲜明对照的是，仅今人搜集入藏的明清契约文书一项，其总数就已超过1000万件。这个数字为我们展现出一个极广大的社会空间，其中，国家法虽然不是全无影响，但其作用肯定极其有限。
　　以上所述给我们这样一种印象，即在中国古代社会，国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会的法律中最重要的部分。当然这并不意味着某种“秩序真空”的存在。社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果是，在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这里可以先概括地称之为“民间法”。
　　法律社会学家们发现，即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。换言之，这种法律多元现象既非中国古代所特有，更非始于清代。然而这并非我所特别关注的问题，在一篇讨论清代习惯法的论著里面，我更关心的是如何把习惯法置于某种适当的分析框架中予以描述和分析，为此，我想先说明习惯法与我所谓民间法的一般关系，并且粗略勾画出清代习惯法的大致轮廓：它在清代社会生活中占据的空间，它的具有浓郁地方特点的表现形式及其结构特征，在此基础之上，我将进一步确定本书讨论的范围，并就材料和方法诸问题作必要的说明。
　　对事物起源的探究几乎总是历史学家的兴趣所在，而在“习惯法起源举例”这一章里，我想做的毋宁是社会学的讨论，即通过对习惯法所产生的几种主要途径的考察，指出习惯法与其他社会因素之间的相互联系，进而明了习惯法的性质。我将从这里进到对清代习惯法中若干主要制度的讨论，这种讨论虽然不必面面俱到(这并非本书的目的)，但应当是基本的和富有启发性的。换句话说，它不但能够被用来展示清代习惯法的一般面貌，而且应当为我们探究下列问题提供坚实的基础，这些问题包括：清代习惯法与国家法的关系，它在社会发展过程中所起的作用，以及，它可能具有的法理学意义。
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