民事纠纷合意解决的制度选择_梁平,陈焘著_9787562064893

本书通过动态性、实证性的资料对促成整个纠纷解决机制发展或重构的各种因素进行系统的考察，客观地分析研究社会公众解纷的制度需求及其发展趋势，并结合司法制度实践的动态发展和运作以及国外的司法制度改革，对我国法院解决纠纷的制度作出客观评价，并进而提出建设性的意见，推动纠纷解决体系的理性建构进程，为司法实务操作、中央决策和人大立法提供支持。

导言：历史维度中的纠纷

及其解决机制

纠纷是一种社会现象，是社会关系的非常态表现，受到不同学科的持续关注和深入研究，已形成了相当丰富的研究结果。一般认为，纠纷产生的根源在于物质的稀缺性，但人与动物的根本区别在于具有意识，存在着丰富的心理状态和情感，一些纠纷可能与物质资源分配无多少关联，而是纯粹的心理或情感状态的外露，对此，战国时期儒家代表人物荀子将纠纷之因归于“欲”，即“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分解，则不能无争。”因此，社会是由具有私欲的个体组成的集合，因各种客观与主观因素制约，没有人可以做到绝对的“自给自足”，从而达到包括物质和精神在内的个人需求的自我满足，而是需要与他人发生交往、互换和弥补，包括语言交流、情感倾诉等，均是在相互依存的社会关系中得到满足。如果相互关系发生障碍或需求无法得到满足，便会演化为对立态势，激烈的显性化表现方式则为冲突。纠纷是社会冲突（social conflict）的构成形式，反映的是社会成员间具有抵触性、非合作的，甚至滋生敌意的社会互动形式或社会关系。陆益龙纠纷解决的法社会学研究：问题及范［J］.湖南社会科学，2009（1）：72-73
功能意义上，尽管纠纷在社会整合中具有一定的积极作用，但立足于对社会成员具有直接影响的微观社会，纠纷反映的是社会关系的“裂痕”，无疑对当事人以及社会系统均具有负面影响，甚至私人领域的某些细小纠纷可能引发对整个社会具有破坏性的恶性事件。因此，作为社会成员的个体，均希望保持常态化的、愉悦的生活状态。纠纷的发生，对任一方当事人而言，均是一种伤害，除了物质损失外，也将当事人置于不愉悦乃至痛苦的境地，为了摆脱这种状态，也为了最大限度地减小因纠纷引起的内耗，当事人均希望尽快地解决纠纷，使他们回归到常态的和谐秩序中。立足于个体集合的社会系统，私人纠纷不仅是当事人之间的“瓜葛”，而且是对以当事人为中心的社会系统的损害，将会带来社会成本的负担，同时也会导致社会和谐氛围和社区安全感的降低，无论是该社会系统内的成员还是其代表者（例如政府），也希望并积极地致力于社会不和谐因素的预防和消解。因此，倡导和爱好人际关系的和平和谐，是人们共同的追求，而预防和化解包括纠纷在内的一切不利于人际关系和平和谐的因素，维护和保持微观和平及宏观和谐是人们共同的愿景和责任。
为此，自远古以来，人类对如何预防和化解纠纷进行了孜孜以求的探索。从古代的神明审判到现代的诉讼制度，纠纷解决方式的创新，既凝结了人类的智慧，也体现了人类文明的不断进步。如果说生产工具是生产力进步的主要标志，某种程度上，纠纷解决方式则集中体现了人类不断摆脱无知（非贬义）的文明演进过程，因为它是修复和维持社会关系的“工具”。法学视野中，“实体”与“程序”是分析法律现象的一组重要概念，以此来观察和分析纠纷现象，总体上可归纳出以下观点：一是尽管对纠纷解决方式的关注和研究源远流长，但其着眼点和目的在于如何化解纠纷，为修复社会关系提供切实可行的方案；二是在该方案的初始构想中，并没有“实体”或“程序”的概念，而是处于混沌状态，或者说，人们的注意力主要聚焦在纠纷解决结果的合理性和可接受性，而没有刻意关注方案是如何达成的，纠纷是如何化解的，这个过程只是与达致纠纷解决结果相随相伴、形影不离的必然现象，它是由时间和空间共同构成的某个历史片段；三是当“实体”与“程序”出现分野趋势，进而引起“实体法”与“程序法”之相互关系——包括产生顺序、主次地位等——之争时，如何化解纠纷这一问题才被真正地作为学术问题予以研究，并促成了程序法的学术独立地位和迅速发展，直到近年以前的较长一段时期，人们对程序法特别是诉讼法进行了深入探讨，形成了较为成熟的基础理论和完备的程序体系；四是当纠纷解决机制及其程序的构建进入“瓶颈期”，诉讼法的研究出现“内卷化”时，人们又意识到，对于纠纷的解决最重要还是需要回归到纠纷本身，需要对纠纷现象及其发生机理予以深入研究，进而深刻地认识纠纷以及不同类型纠纷的特点，唯此，才能更好地预防和化解纠纷。
基于上述主要研究视角和演进过程，在人类发展史或纠纷及其解决机制的演进史中，尽管对纠纷的认知达到了前所未有的高度、深度和广度，但仍然存在着某些亟待揭开的 “迷雾”：一是在西方国家掀起替代性纠纷解决机制的浪潮中，我国又捡起了被誉为“东方经验”的调解，并在短短的数年内，纠纷解决机制多元化得到了社会的普遍认可，已经建立了包括民间调解、人民调解、行政调解、诉讼调解以及仲裁、诉讼在内的多元化纠纷解决机制，但这些机制的解纷效用究竟如何，是否真正地达到了机制构建的初始目的，是否切实地发挥了机制的应有功能；二是面对当前的累累硕果，对纠纷以及解决机制的研究是否已达到尽头，学术探索是否还有可供挖掘的空间；三是面对纠纷解决实践中存在的难题，这些机制日渐疲软，与成熟机制应呈现出强劲效果的一般逻辑相悖，对此应如何解释，以及解纷机制与解纷实践之间的不协调之处，是否意味着或者可否作为进一步研究的新领地，若如此，出路又在哪里；四是能否找到更广阔的研究视角，或者将视野扩展至纠纷及其解决机制之外，寻求新的角度对此问题进行解读，从而走出“成岭成峰”的困境，为研究纠纷现象找到新的方向。概言之，纠纷解决机制的学术研究似致极限但实践效用不佳，如何看待此问题并找到可供拓展的领域，这是当前理论与实务界均面临的突出问题，是笔者长期以来思考的焦点，也是对此进一步研究的问题意识之所在。
关于纠纷及其解决机制的研究进路，可从以下维度予以概括。学术研究层面，大体上可归纳为以下三种研究范式：
第一，对纠纷及其解决机制的持续关注和理论阐释论证，进而提出相应的理论框架和制度建构思路。目前，我国关于纠纷解决机制的话语体系主要是在学者的推动下不断得到深化，比如范愉教授自21世纪以来专注于多元化纠纷解决机制研究，从理念上逐渐突破了对诉讼中心主义的绝对依赖，使非诉讼纠纷解决机制进入官方和公众的视野，不断得到重视。
第二，在推进纠纷解决机制理论建构的过程中，一些学者针对纯粹理论话语面临的困境，自觉地将研究重点转向纠纷解决实践，观察这些解纷机制在实践中是如何运作的，能否被民众所利用，是否达到了制度建构的预期；对于理论与实践的不协调现象，如何在纠纷解决的场域内进行合理的调适和修正，这促成了实证研究方法的运用，但这种研究视角起步较晚，尽管经过一些学者的不懈努力，实证研究成果不断涌现，但仍然较为滞后，研究也有待进一步深化。
第三，如果以上述两种研究范式概括国内研究进路，那么，立足于国际视野，我国对纠纷解决机制研究则可分为以下三个阶段：
首先，中国传统社会秉承“和为贵”的理念，纠纷主要通过和解、族长乡绅调解等方式予以解决，呈交给官府的民事纠纷较少，从而形成了我国刑事法律发达而民事法律贫乏的法制传统，“重刑轻民”是几千年来封建社会法制文化的特点之一，这与儒家文化高度契合，在此阶段，民事纠纷无法进入官方的正统视野，从而促成了民间解纷机制的发展。
其次，自清末修律以来，尽管坚持“中学为体、西学为用”的法律改革思想，但毋庸置疑的客观情况是，西方的法律话语体系迅速地被引入，从而使以西方法律概念为基础建构起来的理论框架，经学者的不断演绎和宣传，这一套话语体系因其严谨的结构和严密的推理优势,在中国传统社会的土壤中“生根发芽”，开启了法律制度改革的科学化（吸收西方法律制度中类似于自然科学的技术构造与设计）之路，集中体现在近现代以来的两个时期：一个时期是清末修律时期，面对清王朝日渐没落的内忧外患，一些社会精英认识到，导致这种现状的原因不仅在于科学技术落后，制度滞后性也是非常重要的原因，在兴办工业的同时，必须对上层建筑进行改造，但并非“脱胎换骨”式的。究其原因，一方面，西方列强的强盛以及咄咄逼人的侵略，摧毁了清末统治者的自信，尽管仍在做着“天朝”的美梦，但精神层面的自信已被瓦解；但另一方面，尽管统治阶层对西方制度充满幻想，但并不愿放弃自己的既得利益，不可能对现行体制和制度安排进行大刀阔斧的改革，这种纠结的结果是选择了“中学为体、西学为用”的貌合神离的制度改革模式。与该时期对西方制度具有同等向往心态、具有同等迫切改革愿望的另一时期是从“文革”结束到20世纪末。新中国成立以来，百废待兴，社会对法律的需求亦很迫切，《婚姻法》、《宪法》等基本法律的颁布，逐渐形成社会主义法律制度的基本框架，然而，十年“文革”砸烂公检法，法律虚无主义盛行，人权遭到极度侵犯，社会主义法治建设受到了灾难性的破坏。“文革”结束后，反思这段时期带来的伤痛，“要法治不要人治”成为社会各界普遍的呼声，对法治的需求可谓如饥似渴，在当时国际关系的总体情势下，西方法治受到强烈关注，学者纷纷留学美英等国家，学习西方法治经验，翻译法学著作，同时也吸收德法日以及我国台湾地区等学术成果，英美法系与大陆法系的法学研究、法律制度和司法实践不断被引入，我国在借鉴吸收的基础上，进行大刀阔斧的改革，直到20世纪90年代以及中后期，才基本上形成了现行的法律与司法制度。法学专业教科书也以西方法治为蓝本，讲求“法言法语”，这种焕然一新的局面极大地调动了学生的法治激情，在法律共同体中弥漫着浓郁的西方法治话语带来的中国法治理想，这种别致的场景，使法学课堂充满了理想、思辨和理性，即使是一个司空见惯的、不起眼的小事件，经法科学生的推理，也变得那么深刻、有条理，通过精确的法律分析，然后导向某个具体的法律条文的适用，法律思维的作用就是将生活事件与法律条文巧妙地勾连起来，法律共同体的作用就是运用法学原理和法律条文对生活事件进行分析整合，从而形成法律文明秩序。比较这两个时期的法治建设，其共同点在于：一方面，从当时的社会背景来看，无论是清末还是“文革”结束后，我国均面临或经历着较为严重的社会危机，社会处于非常状态，但国内尚且无法形成可资利用的制度资源对社会进行统合，清末需要对几千年以来形成的封建制度进行“变法”，而“文革”时期的规则意识被破坏，均需要对现存制度以“壮士断腕”的勇气予以变革（如前所述，清末变法的呼声尽管很高，但统治阶层内部无法形成共识，特别是“变法”之矛指向皇权统治时，即便是由开明的最高统治者主导变法变革，也面临着极其强大的阻力，最终必然夭折）。换言之，原有制度乏力，无法有效地按照原有的模式进行社会治理，以及社会从上到下普遍弥漫着对制度的不满情绪或不自信态度，这是需要借鉴和引入外部制度资源的内在因素。另一方面，其他国家的强盛劲头所发散出的制度优势——尽管该制度未必具有优越性，在我国当时特殊的情形下，必然具有特别的吸引力，这就促使官方与民间均希望通过引入“新空气”，以涤荡长期以来形成的不良状态。这两方面因素共同促成了我国近现代以来法制史上较为显著的两次法律移植现象。当然，如果立足于中国共产党领导下的革命史和社会主义建设历史，从清末修律到改革开放以来奠定中国特色社会主义法律制度，这期间，在全世界社会主义革命的阵营里，我国也自然而然地学习苏联法制——包括法律制度和政治体制——以此来建立新中国的国家政权和社会模式。就纠纷及其解决机制而言，无论对百年来的制度变革历程如何进行划分，其共同点均是将纠纷予以规则化处理，从而将其纳入到法律的框架内，旨在通过法律来解决纠纷，由此带来了至少四个方面的繁荣：一是学术研究可谓欣欣向荣，涌现出大批专门从事国内外法律研究的专家学者，他们纷纷著书立说，翻译名著，形成了活跃、清新的学术氛围；二是立法机关立足于我国的具体国情，结合学术研究成果、民众意愿等，开展卓有成效的立法活动，为“有法可依”创造必要的前提条件；三是成立专业化的纠纷解决机构，最为重要的是法院，专门从事审判活动；四是培养专业化、职业化的解纷人员，使其较好地掌握并能熟练地运用法律规则处理纠纷。概言之，当“法”成为社会的普遍渴求，成为社会最大的共识，由此带动了民众对“法”的共同向往以及对法治的崇仰之时，尽管人们未必真正地了解或深刻理解“法”究竟是什么，但即便是出于朴素的认知和朴实的情感——正如古代所言的“国有国法、家有家规”——人们对规则寄予很大期待，希望纠纷通过明确的规则予以解决。西方法治的法律技术，很大程度上满足了民众的此种需求，由此形成的法律规范散发着严谨的逻辑，具有类似于自然科学的那种精密性，可谓“丁是丁，卯是卯”，纠纷的解决依赖于规则。
最后，在传统乡土中国的纠纷解决机制被近现代以来的法治所变革之后，在借鉴西方法治话语建设中国特色社会主义法律制度的过程中，尽管西方法治为我国提供了丰富的资源，我国的法治也吸收了西方法治文明成果，并被融入到中国独特的土壤中，激起了民众对法治的向往，但始终交织着法律移植与法律演进的两种不同逻辑。尤其是进入21世纪以来，当西方法治的基因已被移植到中国社会的“肌体”中，与法学界的激情澎湃相比，普通民众对改造后的法律程序感到陌生，对程序的意义不甚理解，亦即，民众渴求规则，但对规则的刚性和程序性却难以接受；在法律共同体内部，也逐渐产生不同的声音，比如普遍推崇甚至认为属于共识的法治，在实践中却难以获得与制度建构同等理想的效果，对此，究竟应重新审视制度本身还是司法实践环节“走了样”？由于没有一个统一的、能够被广泛接受的标准，诸如此类问题，很难得出能够被广泛认同的答案。在迷茫之际，两种新的法治思潮为我国法治建设带来了转机：一种是西方国家对其津津乐道的法治展开了广泛的反思和批判，无论是从成本、人权还是纠纷解决等角度，均在反思法律与纠纷之间、法院与纠纷之间乃至国家与纠纷之间的关系，纠纷应通过怎样的方式予以解决，国家对于纠纷的解决应持怎样的态度、应扮演怎样的角色、应具有哪些功能、应发挥什么样的作用，等等。这无疑是对严格规则主义的极大挑战，国家中心主义或法律中心主义的意识形态逐渐地被新的法治思潮所解构，一些知名的法学家或司法者推动着关于上述问题的辩论，最终结果是，尽管“反对调解”的声音弥漫耳际，但替代性纠纷解决机制逐渐被接受，西方国家纷纷开展诉讼之外的纠纷解决项目，例如美国学者史蒂芬·B戈尔德堡等合著的《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》对谈判、调解、仲裁以及小型审理、简易陪审员审理、早期中立评估等机制进行了详尽的论述，展示了不同于我国传统调解的纠纷解决机制。尽管如此，纠纷解决的国家垄断性被“松绑”，而且纷纷借鉴学习源自于中国的“东方经验”，这种被重新赋予的被认同感，无疑在很大程度上增强了学者对于我国传统纠纷解决机制的自信，重新审视和挖掘乡土中国传统的纠纷解决资源，成为一些学者重点关注和研究的问题。另一种思潮是法学界对西方法治的自觉反思，特别是面对西方法治话语与中国社会“水土不服”的现象，法理上的法治可能在某种程度上只是一个“最终目标”，而实体法部门可能在某种程度上只是一种指引，但对于“法治”这个美好的“最终目标”，它的真实面貌究竟是什么样的，存在着不同的阐释，包括西方法治在内，或许永远无法得出确凿的结论，更难以形成唯一的结论。解决此问题的可能路径，立足于不同的学科，例如法学、政治学、社会学等，可能会运用不同的知识谱系予以衡量，但法治应立足于特定的社会历史条件，应由客观的社会条件和主流的民众需求等因素共同决定，这一论断逐渐被接纳。这种思路尽管具有法律演进的痕迹，但实际上已跳出了法律移植与法律演进的二元思维，其关注点是某个特定历史时期的社会的现时状态，即该社会需要什么样的法治、什么样的法治适应于该社会条件并能满足各方面的需求，是法治建设的基本立足点。在这两种思潮的共同作用下，我国从传统文化中找到了纠纷解决的制度自信，但更为根本的是，西方法治话语与我国现实需求之间的某种脱节，使传统的调解资源重新回归到民众的视野中，开启了我国关于多元化纠纷解决机制的理论探索与解纷实践之路。然而，这一“中庸”的法治道路面临的阻力更大，遭受的诘难更多。一方面，西方法治话语从启蒙到接受，其表现出来的强劲势头足以对抗任何与之不协调的论调；另一方面，正如中医学一样，传统的纠纷解决资源无法被精确的概括，如何调解纠纷，可谓取决于“天”、“地”、“人”，只有具备“天时”、“地利”、“人和”，才能达到最好的解纷效果，而这些条件均是可创造的，在西方人看来，制度自身存在的这些“软肋”经不起西方法治逻辑的检验——实质上，二者属于不同的文化，根本无法用一种文化模式去衡量另一种，加上前文所论述的，中国传统的纠纷解决资源被改造的两个典型时期带来的制度警惕仍无法消解，人们担心法治的松懈会引起人治的反弹，因而，如何在现有法治语境下，使法治与传统文化、社会条件相协调，始终是困扰理论与实务界的难题。学术论争的最终结果是，纠纷解决机制多元化的理念逐渐被接受，并进入到官方话语中，形成了诉讼与诉讼外机制并存的局面。2014年10月23日，中共十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。加强行业性、专业性人民调解组织建设，完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系。完善仲裁制度，提高仲裁公信力。健全行政裁决制度，强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能。”由此可见，我国已从对西方法治话语的借鉴逐渐走向建立适合中国国情的、与中国传统文化相契合的纠纷解决体系。
上述关于纠纷解决机制的学术研究路线可简练地归纳为：一是由理论研究转向实证研究，但实证研究实际上是运用实证方法开展理论研究；二是话语体系的历史割裂与逐渐弥合，以清末修律和“文革”后法制重建为两个“断裂点”，分别大幅度地学习当时先进国家的法制建设经验，然后在不断反复中融合，对原有的法制传统进行重新建构。以更宏观的视野审视纠纷解决机制，法治文化或话语体系的相互磨合或许只是一种表象，而背后则是国家对各类纠纷解决机制的态度，或者说纠纷如何解决，应由谁来决定，此即纠纷解决中的意志力问题，是当事人之外的力量予以强制性解决还是基于当事人的合意以及合意应有多大的自由度等，需要立足于纠纷解决实践予以深入研究。
实践层面，纠纷应如何解决、实际上如何解决、解决的效果如何等，这些实践

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