行政法视角下的法治思维_张效羽著_9787515023830

本书共五章，包括法律至上、职权有限、事实有据、程序正当、裁量有度，涵盖了法律至上思维的基本原理、在法律冲突中坚持法律至上、正确解释法律、职权有限思维的基本原理、行政职权的外在限制等。

当前，“全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家”已经成为举国上下的共识。各级各部门国家工作人员大多认识到了在日常工作中坚持法治思维的重要性。一些地方和部门实施了很多旨在严明法纪的行政执法运动，力图改变长期以来行政执法“软”“散”“乱”的局面，通过严格执法进一步巩固、法律的权威，为建设法治国家添砖加瓦。但是，由于对法治和法治思维理解的差异，使一些旨在促进法治的行政执法活动引发了社会的激烈争议。在一些人看来，这些严格执法行为没有促进法治，反而破坏了法治；但行政执法者则认为自己是在忠实地执行法律。现举一例说明之。
　　杭州方林富炒货店（以下简称“方林富炒货店”），是由方林富夫妇共同经营，主营炒瓜子、炒栗子、炒花生等炒货，在杭州市小有名气的特色小店。2015年1 1月初，杭州市西湖区市场监督管理局（本行政诉讼案被告）接到群众举报，称该炒货店存在违反广告法的行为。工作人员遂对该店铺进行了调查，发现在其经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店——杭州最优秀的炒货特色店铺”“方林富——杭州最优秀的炒货店”内容的广告；在其经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”；在其对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。杭州市西湖区工商局即根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三项规定和第五十七条第一项规定，于2016年3月22日做出（杭西）市管罚决字[2015] 534号《行政处罚决定书》：责令方林富停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。
　　杭州市西湖区工商局对方林富炒货店做出罚款20万元行政处罚决定被公布后，在社会上引起强烈反响。杭州市西湖区工商局认为其做出的行政处罚决定合法，是严格执行《广告法》、树立《广告法》权威、促进依法治国的正确举动。因为《广告法》第九条第三项明确规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；《广告法》第五十七条第一项明确规定，发布有《广告法》第九条禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处20万元以上100万元以下的罚款。据此，杭州市工商局认为对方林富炒货店的行政处罚，是完全依据《广告法》相关规定进行的。根据《广告法》相关规定，凡是在广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的，行政处罚最低罚款20万元，最高可罚款到100万元。对方林富炒货店的行政处罚罚款金额还是选择最低的一档，已经是法律允许的最轻处罚，行政机关别无选择。
　　但是，方林富和其支持者认为，方林富炒货店相关广告尽管违反《广告法》相关规定，但考虑到方林富炒货店是个小店，其在广告中使用的夸张表述对消费者并没有产生严重误导也没有严重社会危害性，不应对其处以高达20万元的行政罚款。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；《行政处罚法》第二十七条规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。由此可见，工商局执法不能仅仅依据《广告法》，也要依据《行政处罚法》实施相关行政处罚。针对方林富炒货店行政罚款20万元明显处罚过重。
　　从方林富炒货店行政处罚案例引发的争论看，法治并非一个简单的标准。人们对法治的理解也是“仁者见仁、智者见智”。这需要我们对什么是法治、什么是法治思维进行正本清源的梳理和阐述。否则，尽管大家都宣称坚持法治和法治思维，但如果各自对法治和法治思维的理解差异很大，则很难建成法治国家。本书的写作宗旨就是帮助读者理解法治思维，尤其帮助行政执法人员理解法治思维，以期更好地让行政执法成为建设法治国家的基石。

《行政法视角下的法治思维》：
　　所谓职权有限思维，是指认识到政府的权力和责任是有限的，政府的所作所为必须时刻受到法律、市场、社会的制约。①在法治国家，任何职权都是有限的，世界上不存在无限的权力和责任。职权有限思维蕴含人们对政府与法律、政府与市场、政府与社会关系乃至政府内部不同分支、不同部门之间关系的深刻认识，也是基本的法治思维。需要指出的是，职权有限思维不仅适用于行政机关，也适用于立法机关、司法机关等一切掌握国家权力的机关、机构或部门。由于《行政法视角下的法治思维》主要面对行政机关公务员，因此主要阐述职权有限思维在行政机关的适用。对于行政机关而言，职权有限思维就是行政职权有限思维。一、职权有限思维的基本原理
　　职权有限思维不仅仅简单的为职权确立法律边界，而是一套政治经济和公共管理思想在法治思维中的折射。我们之所以坚持政府的行政职权不能过度干预社会经济活动，很大程度源于我们对有限政府的认识；我们之所以坚持只有行政主体才能对外做出行政决定，很大程度源于要通过行政主体法律制度坚持权责一致；我们之所以要坚持行政机关的行政职权不能侵犯司法权、立法权，要坚持行政机关内部上下级和不同部门之间必须按照自己的职权边界行使权力，其背后的原理在于分工制约对于国家治理的重要性。因此，理解职权有限思维的基本原理，就是要深刻理解有限政府、权责一致和分工制约的理念。
　　（一）有限政府
　　有限政府，是指政府只做自己应当做、擅长做并且也做得好的事情，依靠市场机制和社会力量能够解决的问题，政府不应越俎代庖。有限政府的理念源于西方自由主义思潮。美国著名自由主义学者弗里德曼认为：“首先政府的范围必须是有限的，它的主要作用必须是保护我们的自由，免受来自外部敌人的威胁和来自内部同胞的侵犯，保护法律和秩序，保障私人契约的履行，扶植竞争性的市场。除了这些主要作用之外，政府有时也可以帮助我们共同完成那些我们独自完成起来会更困难的或代价更高的事情。无论如何，以这种方式使用政府是充满危险的。我们不应该以这种方式来使用政府，但又不可避免的会以这种方式使用政府，不过在这样做之前，我们必须具备清晰和巨大的有利条件以为平衡。在经济和其他活动中，通过主要依赖自愿合作和私营企业，我们可以确保私营部门对政府部门的权力构成制约。”①由此可见，有限政府理念主要针对政府与市场、政府与社会的关系做出判断，有限政府理念认为政府只是市场和社会的辅助力量，只有在借助市场和社会力量无法解决问题时，政府才应当干预。有限政府理念背后是对公权力的一种天然不信任，体现了深刻的政治经济智慧。
　　尽管有限政府理念源于西方，但我国也认为政府职能应当是有限的，政府包揽一切的状态不利于国家治理。在计划经济时代，我国建立起高度集中的政治经济社会体制，使中国的政治、经济、文化、社会等事务，几乎都纳入了政府的管理范围，小到一盒火柴的价格，都需要政府决定。这种政府高度集中的体制，对我国社会经济在解放战争后迅速恢复，具有进步意义。但随着我国社会经济的持续发展，由政府包揽一切的做法，显得越来越没有效率。邓小平同志曾经深刻指出，“我们的各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管不了的事，这些事只要有一定的规章，放在下面，放在企业、事业、社会单位，让他们真正按民主集中制自行处理，本来可以很好办，但是统统拿到党政领导机关、拿到中央部门来，就很难办。谁也没有这样

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